审判长、审判员：
根据事实和法律，本人为涉嫌受贿犯罪的上诉人朱金星提出如下辩护意见：
一．仙游县人民法院（2008）仙刑初字第498号《刑事判决书》认定事实错误，具体表现在两个方面：。
1．对上诉人朱金星自首行为不予认定，致其得不到应有的减轻
处罚。
仙游县人民法院（2008）仙刑初字第498号《刑事判决书》称“被告人黄春枝于2008年9月6日已向中共仙游县纪律检查委员会交代了其向朱金星等人送钱的事实经过，而被告人朱金星是在2008年9月7日中共仙游县纪律检查委员会通知其前去约谈期间才如实交代有关问题的，故依法不能认定为自首。”
上述认定事实的错误，缘自于对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称意见）中“关于自首的认定和处理”的错误理解导致对上诉人自首行为的错误评价。
该《意见》明确指出：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自已的罪行两个要件，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自已的主要犯罪事实的，应当认定为自首”。
关于上诉人朱金星是否自首，关键的问题在于其是否自动投案。有关自首投案的情形，该《意见》表述十分清楚：（1）在语法上规范为选择性逻辑关系，即犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，向办案机关投案的，是自动投案，犯罪事实或者犯罪分子被办案机关掌握，但未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，也是自动投案。（2）投案前提概念界定非常明确，一是犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，二是犯罪分子未被宣布采取调查措施或者强制措施。以此对照上诉人朱金星有关的行为，完全应当认定其具有自首情节，因为上诉人朱金星是在有关事实被中共仙游纪委掌握的情况下向该办案机关投案的，为上述《意见》所认可，同时上诉人朱金星不仅仅表现为在受调查谈话期间交代本案事实，还具有在接到电话约谈后就自动向中共仙游纪委投案的行为举动，即在未受到调查谈话前向办案机关投案，而且是在人身自由未受到任何限制的情况下自动投案的。一审判决不实事求是认定上诉人朱金星的自首行为，首先在于其错误地认为，中共仙游纪委已经掌握本案的有关事实，故朱金星随后向该办案机关投案构不成自首的投案要件，其次将“受到调查谈话”与“接到电话约谈“混为一谈，进而又混淆了“接到电话约谈”与“对被调查对象的人身自由带有一定限制性的调查措施”之间的不同概念含义。所谓“受到调查谈话”，是指被调查对象已经到案正在接受调查，而“接到电话约谈”，则是指被调查对象并未到案，被调查对象仅仅得到接受调查的口头要求，办案机关尚未对其进行调查谈话；所谓“调查措施“是指办案机关工作人员依据有关条例直接将被调查对象带到办案地点进行调查谈话的行为，或者是对被调查对象宣布“双规”的书面决定，即采取一定的强制形式限定被调查对象在规定的时间到规定的地点接受调查，而“电话约谈”是非人身限制要求，尚未达到“已被采取调查措施”的程度，被调查对象还具有是否自动投案的自由选择。由此可见，上诉人朱金星在接到电话约谈后自动到案的行为完全符合《意见》规定的自首要件，因为其是在人身自由未受任何限制、未被宣布“双规”措施的前提下自动到案的，实属自动投案，自动到案后又如实交代有关问题，已经满足了自首的法定要求。有关这方面的事实，中共仙游纪委以记实的表述出具了证明，遗憾的是一审法院居然没有采信。
2．一审判决书在证据明显不足、证据自相矛盾的情况下轻易认定“在被告人朱金星及肖秋国等人帮助下，2007年8月间，仙游县西苑乡前洋村路基复建工程在没有经过正式招标程序的情况下，由被告人黄春枝挂靠福建闽辉建筑工程有限公司与仙游县西苑乡前洋村签订承包合同”，虚构了上诉人朱金星为同案人黄春枝谋取利益的行为事实。
有关这方面问题的依据是：（1）在黄春枝原来的口供中内容前后不一，先是供述他与前洋村签订承包合同后，准备施工时被当地群众干预，才找上诉人朱金星要求其对工程施工予以帮忙，并表示让其参股作为报酬，后又供述他是事前找上诉人朱金星帮忙承包工程，该口供本身就存在自相矛盾，真实性无法确认的问题，在庭审时黄春枝又明确陈述，他承包前洋村路基复工程没有借助其他关系，这就说明黄春枝的口供及陈述无法支持所谓上诉人朱金星帮助黄春枝承包工程的说法。（2）同样，上诉人朱金星原来口供体现事前曾答应帮忙黄春枝承包工程，但在以后的讯问笔录中以及法庭调查中都反映是黄春枝自已争取承包了前洋村路基复建工程，承包后黄春枝才找上诉人朱金星要求其参股协助工程施工，因此上诉人的口供也不能轻信。（3）尤其是，缺乏原来作为前洋村村委主任、代表前洋村与黄春枝签订承包合同的李国飞的证词，这是直接证据，由于该证据的缺失，进一步形成事实不清、证据不足的法律后果，即无法认定是在上诉人朱金星等人的帮助下黄春枝才得以承包涉案工程。
实际的情况是：涉案工程之所以未经投招标，是为了争取福建省农村公路网建设支持资金，由该工程业主福建仙游抽水蓄能有限公司及其仙游抽水蓄能电站工程移民拆迁安置工作领导小组办公室提请县长办公会议研究，将该工程确定给前洋村包干实施，也就是通过政府行为决定涉案工程无需按招投标程序付诸施工，在这个行政决定的前提下，前洋村才将涉案工程交由黄春枝承包施工。因此，一审判决有关这方面的事实认定显然是不对的。
二，一审审判违反刑事诉讼程序，限制上诉人朱金星的诉讼权利，形成不公正判决。
本案自公诉机关移送起诉后，上诉人朱金星亲属反馈了县有关领导“在退赃和认罪的前提下，可以出具朱金星自动到案、如实交代问题的证明，并协调司法机关给予减轻处罚”的意见，辩护人将该意见转告上诉人朱金星，并动员其认罪。上诉人朱金星为了得到更大幅度的减轻处罚，除了认罪外又在仙游县人民法院开庭审理本案前以明信片的形式委托其妻张国莺协助公安机关将在在逃的某犯罪嫌疑人抓获归案，在庭审时上诉人朱金星简要陈述了该立功情况，辩护人针对该情况并根据其妻张国莺出具的书面证明及其出示的朱金星邮寄的明信片复印件（原件由张国莺交给仙游县公安局鲤南派出所），依法申请一审法院向仙游县公安机关调取有关上诉人朱金星立功的证据。经法庭合议，虽然表示同意辩护人的申请，但又不按照刑事诉讼法的有关规定立即宣布延期审理，却是继续进行庭审活动直至上诉人朱金星最后陈述结束，休庭后才书面建议公诉机关就上述事项补充侦查，但公诉机关以“在庭审举证、质证程序中没有宣布延期审理，抗辩双方辩论完毕，被告人也完成了最后陈述，说明无需补充侦查，而且辩护人是申请法院调取新的证据”为由不肯向仙游县公安机关调取有关朱金星是否立功的证据，只是被动地、文不对题地出示一份证明，声称“本院在侦查朱金星涉嫌受贿一案中没有发现其有立功表现”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十九条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验”、“法庭对上述申请，应当作出是否同意的决定”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百五十六条夫规定：“当事人和辩护人申请通知新的证到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明所要证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。审判人员根据具体情况，认为可能影响案件事实认定的，应当同意该申请，并宣布延期审理；不同意的，应当告知理由并继续审理。”由于一审审判活动违反了上述程序规定，不但使公诉机关拒绝补充侦查具有理由，而且使上诉人朱金星具有立功表现这一法定从轻、减轻处罚的事实情节得不到应有的认定，客观上加重了对上诉人朱金星的刑事处罚。还必须指出的是，公诉机关仅仅证明在侦查期间没有发现朱金星具有立功表现，因此一审审判人员在表示同意辩护人申请的情况下，又未能依职权向仙游县公安局公安机关调取证有关朱金星在本安审判过程中是否具有立功作为的证据，也是违反刑事诉讼程序的行为之一。
鉴于客观上存在以上两点问题，辩护人依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第（三）项、第一百九十一条第一款第（三）项的规定，建议二审法院裁定撤销原判，将本案发回仙游县人民法院重新审判。
三．上诉人朱金星的行为性质尚不构成受贿犯罪，属违纪，如果不依法发回重审，则应判决撤销原判，改判上诉人朱金星无罪。
1．本案实质上不是所谓的“收受干股”，法律上所称的干股是指未出资而获得的股份，这里所指的股份是股份制上市公司为请托国家工作人员为其谋取利益而无偿提供一定数量的股权份额，也就是国家工作人员利用职务上的便利为该股份制上市公司谋取利益，在无出资的情况下获得相当份额股份，本案所谓“给朱金星三分之一股份”，是指黄春枝将其所承包的工程施工让朱金星共同合作经营，其利润按三分之一比例给予分配，所以上诉人朱金星所获13万元的利润分红不属于法律上所称的股份价值或者股份获利数额，是由合作经营工程施工所得，属违纪从事经济活动，故对上诉人朱金星不能以“收受请托人提供的干股的，以受贿罪论处”的规定定罪。因此，一审判决还明显存在适用法律不当的问题。
2．根据最高人民法院、最高人民检察院〈〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉〉第三点明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”由此可见，以合作经营为名义获取利润的，行为人必须是既无出资也无参与管理经营的才能形成受贿犯罪的特殊表现形式。就本案来说，上诉人朱金星虽然对涉案工程没有出资，但具有参与施工管理行为，提供了施工方面的一定条件，解决了一些施工方面的具体问题，这些行为不属于法律上所称的为请托人谋取利益，而是属于参与合作经营所应尽的合作义务。这些工作上诉人朱金星不但在上诉状说明清楚，而且早在侦查期间就向仙游县人民检察院反贪局辩解过，在本案审查起诉期间又向公诉检察人员作了具体的陈述，并记录在案，而且提供了具体的证人。因此，一审判决对上诉人朱金星获得涉案工程施工利润13万元以受贿论处，显然与该司法解释所界定的受贿客观要件不符。
3．在案证据证实，涉案工程的业主属福建仙游抽水蓄能有限公司，该工程的项目管理、资金投入及其工程质量的监理，均由该法人单位负责。显而易见，上诉人朱金星虽然时任中共仙游县西苑乡党委书记，但对该工程的设计、投招标、资金的筹措和运用、以及工程质量的监理都不具有管理权和决定权，即也不具有受贿犯罪所必须的“利用职务便利”这一法定要件，因此可以说一审判决在不能满足受贿犯罪两方面必备要件的情况下认定上诉人朱金星构成受贿犯罪。尽管上诉人朱金星至今还是表示认罪，仅仅要求减轻处罚，但对任何刑事案件的审判都必须“以事实为根据，以法律为准绳”，坚持“罪刑法定主义”，而不能以当事人的意思表示作为定性依据，草率下判。
以上辩护意见，请审阅和采纳。
此致
莆田市中级人民法院

辩护人：福建城内律师事务所律师

2009年7月24日