交一份作业:为上诉人彭斌发表的辩护词
审判长、审判员： 本人依法为上诉人彭斌发表如下辩护意见： 一．原审判决认定彭斌等人构成集资诈骗罪是基于错误的事实认定，故定性结论必然是错误的。 认定集资诈骗罪，必须以准确认定非法占有投资人投资款具体数额为基本前提，而原审判决居然以案发时点公安机关提取的电脑储存原始数据所体现的投资款余额作为本案集资诈骗的数额认定，这显然是错误的。因为原审法院作为证据认定的“中讯基金理财方案”等其他证据证实，上诉人彭斌等人在利用网络进行变相传销中始终不停顿地按照“中讯基金理财方案”确定的等五种分红方式给有关会员支付分红款项及其奖励，毫无疑问当时查获的帐目余额2336109元实际上还包含必须支付给有关会员的各项分红款，因此按照“中讯基金理财方案”的分配方式分析，上述余额绝大部分款项并不能被彭斌等人非法占有，至少可以说无法确认能够被彭斌等人非法占有的具体数额，既然缺乏非法占有具体数额这一基本事实，当然就无法认定本案构成集资诈骗罪。 显然，如果原审法院以《最高人民法院关于情节严重的的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中第二段表述的意思“实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”为由认定彭斌等人构成集资诈骗罪，也是错误的。 二．在司法实践中，无法确认定非法占有具体数额的类似案件都以非法经营罪定性处罚，本案原审判决对集资诈骗对彭斌等人定罪科刑有损于刑事司法的统一性。 由于无法确认非法占有的具体数额，就缺乏集资诈骗罪的客观构成要件，而非法经营则无需一定要弄清非法获利多少才能定罪这一构成要件，所以以往各地类似案件都以非法经营罪定性。例如，福州市中级人民法院（2008）榕刑终字第524号〈〈刑事裁定书〉〉（复印件在原审卷宗内），证明罪犯叶敦奇、练子英、孙菁等人利用网络设立“中华环保健康在线”，谎称中华环保基金会授权融资，为环保集资的名义发展会员、非法集资被有关司法机关按非法经营罪定性判刑的事实；又例如〈〈方圆法治〉〉半月刊2007.6第200期报道，发生在山东省烟台市芝罘区号称来自美国“MONEY”基金，打着高额红利的旗号，通过网络销售诱骗众多的投资人，上述两案的行为模式与彭斌等人发展会员投资“中讯基金”的做法如出一辙，即都是利用网络进行变相传销，都是虚设投资基金名义，都是实行多次分配，都是通过上线发展下线会员，发展会员越多，赚的钱就越多，都是用后来人的钱给大家分红奖励。而对于山东省烟台市芝罘区“MONEY”基金非法集资案，当地检察机关也是以涉嫌非法经营罪批捕有关嫌疑人（有关报道附后）。虽然我国暂不实行判例援引，但“法律面前人人平等”、“公正、公平、公开”是刑事司法必须遵循的基本原则，旨在强调法律的严肃性和统一性，不允许司法审判的随意性，也就是不允许相同性质的案件在不同的地方你判你的，我判我的，随意定性。 三．上诉人彭斌等人的行为属性符合变相传销的基本特征，依法应当以非法经营罪处其刑罚，原审法院以集资诈骗罪判处上诉人彭斌有期徒刑十二年、并处罚金20万元，属适用法律错误导致处罚过重。具体理由如下： 一是他们不像普通的传销那样，经营者以高额回报为诱惑直接发展人员吸纳资金，而是利用现代网络手段设计中讯基金投资网站，发布信息，通过发展会员并诱惑会员购买虚拟货币作为所谓的投资中讯基金，但实质上与普通传销一样就是以会员投入的款项作为本身及其上线会员的分红或奖励，下线会员发展越多，购买虚拟货币越多，上线会员分红奖励就越多，明显反映传销性质，完全符合国务院颁布的《禁止传销条例》第二条所界定的传销定义：本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。 二是上诉人彭斌等人具有非法营利的主观故意，不具有完全非法占有投资款的思想犯意。最有力的事证就是案发前彭斌等人每天都在利用会员交纳的投资购买款实施所谓的投资回报(原审公诉机关出具的《“中讯基基金”会员投资和分红情况表》体现周立仁、曾素平、林丽英等人没有分红为不实反映，这些上线会员直接截留下线会员交纳的现金，作为个人分红所得)。因此就总体来说他们不是也不能够对会员交纳的资金实施非法占有，而是利用收入与付出的剩余价款予以非法赚取，这种客观事实足以证明上诉人彭斌等人在本案中的所作所为实质上反映了非法经营的动机和目的。到于上诉人彭斌在本案侦查期间的口供似乎供认是为了诈骗投资人的款项的问题，则属于其文化程度低下对法律事实概念不理解的错误表述，何况《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。该法条的效力当然适用于对案件性质的准确认定。 三是由于原审判决定性不当，必然造成对上诉人彭斌的量刑违背罪与刑相适应的刑法原则，因为通过《中华人民共和国刑法》第一百九十二条和第二百二十五条的法定刑罚比较，集资诈骗犯罪的量刑必然重于非法经营犯罪，且上诉人彭斌在利用网络变相传销的犯罪中既没有掌控会员资金，也没有携款潜逃，且能积极如数退赃，这些事实证实上诉人彭斌非法经营犯罪的情节不属于特别严重，依法只能判决五年以下有期徒刑，当然并处的罚金也应当大大低于原判的数额。 综上所述，辩护人提请二审法院依法撤销莆田市中级人民法（2008）莆刑初字第44号《刑事判决书》，对上诉人彭斌应当适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定性，并对其处以较轻的刑罚，以示公正。 此致 福建省高级人民法院 辩护人：福建信得律师事务所律师 2008年12月18日
好好写作业,以感谢小田的支持.
茶馆里打广告,交钱!
好好善待每一当事人,祝律所越走路越广.
TM,年卡?
朱仙马游?
TZ!真乡下,寄这么多天!
法官的风格就是慢吞吞,终于收到了,谢了.
千里迢迢非M性格.
周末一定好好看看1楼的劳动成果， 俺好像还没有写过上诉状-_-！！
姓名
邮箱 (不会被显示)
网址
茶馆搜索:
茶馆搜索:
十二月23日, 2008 23:00
交一份作业:为上诉人彭斌发表的辩护词
审判长、审判员：
本人依法为上诉人彭斌发表如下辩护意见：
一．原审判决认定彭斌等人构成集资诈骗罪是基于错误的事实认定，故定性结论必然是错误的。
认定集资诈骗罪，必须以准确认定非法占有投资人投资款具体数额为基本前提，而原审判决居然以案发时点公安机关提取的电脑储存原始数据所体现的投资款余额作为本案集资诈骗的数额认定，这显然是错误的。因为原审法院作为证据认定的“中讯基金理财方案”等其他证据证实，上诉人彭斌等人在利用网络进行变相传销中始终不停顿地按照“中讯基金理财方案”确定的等五种分红方式给有关会员支付分红款项及其奖励，毫无疑问当时查获的帐目余额2336109元实际上还包含必须支付给有关会员的各项分红款，因此按照“中讯基金理财方案”的分配方式分析，上述余额绝大部分款项并不能被彭斌等人非法占有，至少可以说无法确认能够被彭斌等人非法占有的具体数额，既然缺乏非法占有具体数额这一基本事实，当然就无法认定本案构成集资诈骗罪。
显然，如果原审法院以《最高人民法院关于情节严重的的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中第二段表述的意思“实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”为由认定彭斌等人构成集资诈骗罪，也是错误的。
二．在司法实践中，无法确认定非法占有具体数额的类似案件都以非法经营罪定性处罚，本案原审判决对集资诈骗对彭斌等人定罪科刑有损于刑事司法的统一性。
由于无法确认非法占有的具体数额，就缺乏集资诈骗罪的客观构成要件，而非法经营则无需一定要弄清非法获利多少才能定罪这一构成要件，所以以往各地类似案件都以非法经营罪定性。例如，福州市中级人民法院（2008）榕刑终字第524号〈〈刑事裁定书〉〉（复印件在原审卷宗内），证明罪犯叶敦奇、练子英、孙菁等人利用网络设立“中华环保健康在线”，谎称中华环保基金会授权融资，为环保集资的名义发展会员、非法集资被有关司法机关按非法经营罪定性判刑的事实；又例如〈〈方圆法治〉〉半月刊2007.6第200期报道，发生在山东省烟台市芝罘区号称来自美国“MONEY”基金，打着高额红利的旗号，通过网络销售诱骗众多的投资人，上述两案的行为模式与彭斌等人发展会员投资“中讯基金”的做法如出一辙，即都是利用网络进行变相传销，都是虚设投资基金名义，都是实行多次分配，都是通过上线发展下线会员，发展会员越多，赚的钱就越多，都是用后来人的钱给大家分红奖励。而对于山东省烟台市芝罘区“MONEY”基金非法集资案，当地检察机关也是以涉嫌非法经营罪批捕有关嫌疑人（有关报道附后）。虽然我国暂不实行判例援引，但“法律面前人人平等”、“公正、公平、公开”是刑事司法必须遵循的基本原则，旨在强调法律的严肃性和统一性，不允许司法审判的随意性，也就是不允许相同性质的案件在不同的地方你判你的，我判我的，随意定性。
三．上诉人彭斌等人的行为属性符合变相传销的基本特征，依法应当以非法经营罪处其刑罚，原审法院以集资诈骗罪判处上诉人彭斌有期徒刑十二年、并处罚金20万元，属适用法律错误导致处罚过重。具体理由如下：
一是他们不像普通的传销那样，经营者以高额回报为诱惑直接发展人员吸纳资金，而是利用现代网络手段设计中讯基金投资网站，发布信息，通过发展会员并诱惑会员购买虚拟货币作为所谓的投资中讯基金，但实质上与普通传销一样就是以会员投入的款项作为本身及其上线会员的分红或奖励，下线会员发展越多，购买虚拟货币越多，上线会员分红奖励就越多，明显反映传销性质，完全符合国务院颁布的《禁止传销条例》第二条所界定的传销定义：本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。
二是上诉人彭斌等人具有非法营利的主观故意，不具有完全非法占有投资款的思想犯意。最有力的事证就是案发前彭斌等人每天都在利用会员交纳的投资购买款实施所谓的投资回报(原审公诉机关出具的《“中讯基基金”会员投资和分红情况表》体现周立仁、曾素平、林丽英等人没有分红为不实反映，这些上线会员直接截留下线会员交纳的现金，作为个人分红所得)。因此就总体来说他们不是也不能够对会员交纳的资金实施非法占有，而是利用收入与付出的剩余价款予以非法赚取，这种客观事实足以证明上诉人彭斌等人在本案中的所作所为实质上反映了非法经营的动机和目的。到于上诉人彭斌在本案侦查期间的口供似乎供认是为了诈骗投资人的款项的问题，则属于其文化程度低下对法律事实概念不理解的错误表述，何况《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。该法条的效力当然适用于对案件性质的准确认定。
三是由于原审判决定性不当，必然造成对上诉人彭斌的量刑违背罪与刑相适应的刑法原则，因为通过《中华人民共和国刑法》第一百九十二条和第二百二十五条的法定刑罚比较，集资诈骗犯罪的量刑必然重于非法经营犯罪，且上诉人彭斌在利用网络变相传销的犯罪中既没有掌控会员资金，也没有携款潜逃，且能积极如数退赃，这些事实证实上诉人彭斌非法经营犯罪的情节不属于特别严重，依法只能判决五年以下有期徒刑，当然并处的罚金也应当大大低于原判的数额。
综上所述，辩护人提请二审法院依法撤销莆田市中级人民法（2008）莆刑初字第44号《刑事判决书》，对上诉人彭斌应当适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定性，并对其处以较轻的刑罚，以示公正。
此致
福建省高级人民法院
辩护人：福建信得律师事务所律师
2008年12月18日
十二月24日, 2008 0:03
好好写作业,以感谢小田的支持.
十二月24日, 2008 8:54
茶馆里打广告,交钱!
十二月24日, 2008 8:58
好好善待每一当事人,祝律所越走路越广.
十二月24日, 2008 9:37
TM,年卡?
十二月24日, 2008 15:07
朱仙马游?
十二月24日, 2008 15:59
TZ!真乡下,寄这么多天!
十二月24日, 2008 18:21
法官的风格就是慢吞吞,终于收到了,谢了.
十二月25日, 2008 10:31
千里迢迢非M性格.
十二月25日, 2008 11:32
周末一定好好看看1楼的劳动成果，
俺好像还没有写过上诉状-_-！！